“Expressão artística”: a mais nova excludente de ilicitude

A POLÍTICA CRIMINAL MODERNA: ESVAZIAMENTO DO CONTEÚDO MORAL DOS CÓDIGOS CRIMINAIS

A moderna política criminal vem suplantando o juízo moral sobre os tipos penais na tarefa de fixar punições ao delinquente comum, sobretudo a clássica visão retributiva da justiça, esta limitada agora àqueles que são alçados ao patamar de inimigos do Estado.

Contra este seleto rol eleva-se um juízo ético implacável, repleto de adjetivações que pouco têm de consistente: “racistas”, “homofóbicos”, “fascistas”, “machistas”, “misóginos”, “xenofóbicos”, “intolerantes” e “preconceituosos” são alguns dos adjetivos cunhados sem maiores preocupações substanciais, servindo mais concretamente para infamar esses dissidentes.

O novo paradigma criminológico permite a disparidade de tratamento entre pessoas e, principalmente, entre crimes entre si, esvaziando juízos de proporcionalidade entre os diferentes tipos penais, dotando-os de alto grau de subjetividade.

Há hoje uma gama de regimes mais brandos para crimes comuns e regimes mais severos, especialmente para crimes de opinião e de violência doméstica, contra os quais a tolerância é zero[1].

O agigantamento dos crimes de opinião responde à lógica de uma sociedade temerosa a tão só existência de mentes pensantes.  Ora, numa sociedade imersa na ignorância, o medo do desconhecido predomina, criando tal atmosfera de terror contra o dissidente ideológico.

O que espanta e o que não é incomum é testemunharmos o duplo-padrão daqueles que lançam mão de críticas pesadas à inquisição católica, ao mesmo tempo em que invocam punições das mais rigorosas para crimes de opinião[2].

Quanto aos crimes comuns, todos nós passamos a ser encarados como potenciais criminosos, uma vez que a própria elite é criminosa ao produzir a alienação moral do sistema criminal, adotando tese de que a moral reflete uma superestrutura burguesa:

O que os progressistas contestam em seus corações não é o sistema de justiça criminal, mas qualquer sistema de justiça criminal.  Para a visão progressista, todos somos igualmente culpados e, portanto, igualmente inocentes.

 (…)

 Os acadêmicos utilizaram dois argumentos intimamente ligados para estabelecer a estatística da normalidade moral do crime e a conseqüente ilegitimidade das penas do sistema judiciário criminal.  Primeiro, alegam que, em todo caso, somos todos criminosos; e quando todos são culpados, todos são inocentes.  O segundo argumento, marxista na inspiração, é que a lei não tem conteúdo moral, sendo simplesmente a expressão do poder de certos grupos de interesse – do rico contra o pobre, ou do capitalista contra o trabalhador.  Uma vez que a lei é uma expressão de força bruta, não há distinção moral essencial entre o comportamento criminoso e o não criminoso.[3]

Ora, a reconfiguração do crime a patamares ideológicos desnorteou a política criminal, permitindo que fossem formuladas escusas absolutórias, das quais é uma expressão a aplicação banalizada do Princípio da Insignificância[4].

Pelo novo paradigma criminológico, crimes de tonalidades morais pouco a pouco são revogados, ou simplesmente deixam de ser aplicados diante de casos concretos, como despidos de significação.

É o caso do crime de adultério (artigo 240 do Código Penal), revogado pelo Governo Lula, no ano de 2005, e o próprio capítulo VI do Código Penal, que cuida dos crimes de ultraje público ao pudor, envolvendo especialmente o crime de ato obsceno (artigo 233 do Código Penal).

Em seqüência, cumpre decifrar o esquema mental histórico-filosófico, sustentáculo da argumentação aqui expendida.

AS RAÍZES HISTÓRICO-FILOSÓFICAS DO ESVAZIAMENTO MORAL DA LEI PENAL

A imposição de um regime ao mesmo tempo cronocêntrico e progressivamente suntuário, trazida pelo advento do sistema econômico capitalista e da revolução tecnológica, culminou com uma ação corrosiva sobre os costumes, a começar pelo mundo das artes:

A derrocada do teatro, da pintura e da escrita manual decorreu de uma acomodação dos homens ao conforto de não precisar mais despender horas na criação de uma obra de arte.”[5]

Com efeito, o ideal de arte da sociedade moderna não mais emanava de um transcendente ideal de perfeição:

As sociedades modernas substituíram a religião pela utopia; não a utopia como um ideal transcendente, e sim como algo que deve realizar-se através da história (progresso, racionalidade, ciência) com os elementos nutritivos da tecnologia e a obstetrícia da revolução.”[6] [GRIFAMOS]

A substituição da reflexão pela sensação foi uma das “conquistas” do mundo moderno, com a decisiva colaboração da técnica:

As impressões geradas pela mídia são reconhecidamente voltadas para as massas, que não se preocupam com o intelecto, mas são ávidas por emoções.  Teremos oportunidade de observar em muitos contextos que uma das grandes conspirações contra a filosofia e a civilização – uma conspiração imensamente apoiada pela tecnologia – é exatamente essa substituição da reflexão pela sensaçãoA máquina não é capaz de respeitar o sentimento, e não foi coincidência o fato de o grande desfile da obscenidade ter ocorrido com a ‘tecnificação’ do nosso mundo.[7] [GRIFAMOS]

O estilo não somente resulta de um conjunto internamente coerente de percepções de sentido, mas também de certa noção de um universo ordenado e do lugar do homem neste universo.  As idéias que vieram a lume na Era Moderna, rompendo com tal metafísica, favoreceram um novo ideal de cultura e, conseqüentemente, de arte:

 “A cultura modernista é uma cultura do ‘eu’ por excelência.  Seu centro é o ‘eu’ e seus limites estão definidos pela identidade.

 (…)

 O que Rousseau tentou nas Confissões foi exemplificar, tão implacavelmente como fosse necessário, sua afirmação de que a verdade se capta pelo sentimento, mais do que pelo juízo racional ou argumento abstrato.  ‘Sinto, logo existo’Assim, corrige a autoridade de Rousseau o axioma de Descartes, e de golpe altera a definição clássica da autenticidade, assim como a definição de criação artística que dela deriva.”[8]

O passo seguinte é a promiscuidade entre vida e arte, concretizada a partir do fenômeno do pós-modernismo:

Na década de 1960 surgiu uma poderosa corrente pós-modernista que levou a lógica do modernismo às suas últimas conseqüências.

 (…)

 Assim, o pós-modernismo substituiu completamente a justificação estética da vida pelo instintivo.

 (…)

 O temperamento pós-modernista exige que o que antes se representava na fantasia e na imaginação seja agora atuado na vida.  Não há nenhuma diferença entre a arte e a vida.  Tudo o que se permite na arte se permite também na vida.

 (…)

 No reino da arte, no nível da doutrina estética, poucos se opuseram à idéia da experiência ilimitada, da liberdade sem travas, da sensibilidade sem restrições, do impulso como superior à ordem, da imaginação imune à crítica meramente racional.[9]

Como atesta Aristóteles, o homem que permite que seu lado racional seja dominado pelos apetites é, numa análise mais otimista, um potencial delinquente:

Se o homem, chegado à sua perfeição, é o mais excelente dos animais, também é o pior quando vive isolado, sem leis e sem preconceitos.”[10]

Ora, a sociedade burguesa, liberal e capitalista reduziu o homem em todas as suas potencialidades a um mero indivíduo, isto é, a um agregado da massa, isolando-o, e dotando-o de todo tipo de autonomia, prometendo-lhe um novo Éden.

Não há, pois, amarras morais a este homem, na fronteira demarcando a racionalidade e a animalidade insurgente:

Na consciência ocidental sempre houve uma tensão entre o racional e o não-racional, entre a razão e a vontade, entre a razão e o instinto, como forças impulsoras do homem.  Quaisquer que fossem as distinções específicas, o juízo racional foi concebido tradicionalmente como superior na hierarquia, e esta ordem dominou a cultura ocidental durante quase dois milênios.

O modernismo inverte esta hierarquia.  É o triunfo da fogosidade, da vontade.  Em Hobbes e Rousseau, a inteligência é escrava dos apetites e das paixões.”[11]

A conseqüência lógica desse novo arranjo cultural foi o esvaziamento do conteúdo moral dos nossos códigos criminais.

A justificativa à punição de condutas criminosas vai deixando de se pautar em juízos de valor, sendo definitivamente suplantada por justificativas ideológicas.

PÓS-MODERNISMO: “TUDO É ARTE”

O artigo 23 do Código Penal enuncia quatro critérios de exclusão da ilicitude, o que, para facilitar a compreensão dos leigos em Direito, significa que condutas em tese criminosas não serão assim consideradas num determinado caso concreto.

São esses os critérios de exclusão de ilicitude: “estado de necessidade” (inciso I); “legítima defesa” (inciso II); “estrito cumprimento de dever legal” e “exercício regular de direito” (inciso IV).

Pela lógica imprimida pelo pós-modernismo, a partir da qual “vida” e “arte” se fundem numa coisa só, deixa de ser razoável punir “expressões artísticas”, sob o argumento de não se tratar de “crime”, mas de justificável realidade da vida.

Considerem como exemplos o episódio da mostra “cultural” do Banco Santander, com dezenas de expressões ofensivas a símbolos religiosos e, seguidamente, a exposição de um homem nu a crianças.

Todas essas expressões, que se materializavam em crimes contra o sentimento religioso e contra o pudor público, passaram em branco pelas promotorias locais, unidas pelo indiscutível entendimento de vazão de uma “expressão artística”.

Estamos, então, diante de uma nova excludente de ilicitude para determinadas práticas criminosas: “a expressão artística”:

Uma vez que a cultura começou a abordar o demoníaco, surgiu a exigência de ‘autonomia do estético’, a idéia de que a experiência, nela por si mesma, é de supremo valor.  Tudo deve ser explorado, tudo deve ser permitido (ao menos a imaginação), inclusive a luxúria, o crime e outras experiências que dominaram a metafísica modernista.[12]

Condutas criminosas passam a representar “arte”.  Porém, se tudo passa a abarcar “arte”, esta própria proposição cai num vazio de significados.

O ESVAZIAMENTO DO CRIME DE ATO OBSCENO

  1. O que é o crime de ato obsceno?

Conforme abordado alhures, punições não se sustentam mais em juízos de valor, exceto, é claro, os delitos de opinião e os crimes de violência doméstica.  Quanto aos tipos penais de apelo moral, vêm sendo implodidos no direito penal pátrio.

O ato obsceno é um crime desta natureza, previsto no artigo 233 do Código Penal.  É desta forma que a doutrina ensina o que se materializa num ato obsceno:

A conduta punida é praticar ato obsceno, isto é, ato que ofenda o pudor público, objetivamente, de acordo com o meio ou circunstâncias em que é praticado. O ato pode ser real ou simulado, mas deve ter conotação sexual, não se enquadrando no dispositivo a manifestação verbal obscena. A conduta deve ser praticada: a. em lugar público (acessível a número indefinido de pessoas); b. ou aberto ao público (onde qualquer pessoa pode entrar, ainda que mediante condições); c. ou exposto ao público (que permite que número indeterminado de pessoas vejam; é o lugar devassado). Em face dos nossos costumes atuais, entendemos que o topless praticado em qualquer praia, ou o nudismo em praias predeterminadas ou afastadas, não configura ato obsceno.”[13] [GRIFAMOS]

Obsceno, segundo o nosso mais distinto lexicógrafo, significa aquilo “que fere o pudor; impuro, desonesto.”  Segundo Plácido e Silva, a obscenidade:

“… exprime a qualidade de tudo que é obsceno, isto é, imoral, impudico, indecente, torpe. […]  Nesta razão, a obscenidade é toda manifestação de ato ou gesto que possa causar escândalo, por seu caráter imoral ou impudico, ferindo a honestidade e o decoro daqueles que os tenham presenciado.  E, assim, equivale à desonestidade, à sujidade, à imundície e à impudicícia, pois que obsceno, por sua origem, é imundo, sujo, horrível, impudico, desonesto.”[14]

Por “pudor”, segundo o mesmo Plácido e Silva:

entende-se o recato ou o sentimento de vergonha, que se forma intimamente na pessoa, em virtude dos modos honestos e bons costumes, em que se fundou sua educação. […] o pudor equivale ao sentido de honestidade, de decência, e de pudicícia, em razão do que, tudo o que se diga contrário aos sentimentos que por ele se firmaram na pessoa, lhe possa ocasionar pejo ou vergonha, como repulsão instintiva ao ato impudico, desonesto ou indecente.”[15]

Portanto, não se pode falar em “ato obsceno” sem buscar defini-lo num caso concreto a partir de um eixo de valores morais.

Na ausência de uma moral oficial, prevalece a moral mediana da população, tornando-a mais estatística do que pré-estabelecida, semelhantemente a uma norma penal em branco.

Invariavelmente, haverá não poucos juristas que, intimidados pela força de determinados lobbies, qualificarão qualquer juízo moral sobre uma conduta apontada como obscena sob o evasivo rótulo do “preconceito[16].

  1. Ação Popular por atos obscenos nas dependências da UNESP

Há dois anos, foi ajuizada ação popular em que se pedia a condenação da UNESP e responsáveis por terem solidariamente permitido que atos obscenos tomassem lugar nas dependências da universidade, e o ressarcimento ao erário público pelos prejuízos causados.

Sob a máscara de espetáculos artísticos, denominados “Frieza” e “Tomar no Cu”, parceiros homoafetivos introduziam cubos de gelo e garrafas de vinho no orifício anal um do outro[17].

Diversamente à tese veiculada na inicial, o Juízo da 7ª Vara de Fazenda Pública do Foro Central da Capital de SP entendeu, entre outras coisas, o seguinte:

… incabível atribuir à administração da instituição universitária o dever de proceder à censura prévia de manifestações artísticas … exigiria um caráter discricionário que vai contra a livre expressão artística, característica ao ambiente universitário”. [GRIFAMOS]

Em sua fundamentação, lembrou ainda do HC nº 83.996/RJ, julgado pelo STF, rejeitando a tese de ato obsceno empreendida pelo diretor teatral Gerald Thomas.  O caso em apreço cuidava de “simulação de masturbação e exibição das nádegas, após o término de peça teatral, em reação a vaias do público”, o que, por via de óbvia conclusão, não chega nem perto em grau de ofensividade das condutas que tiveram lugar na UNESP.

  1. Constitucionalidade do crime de ato obsceno será discutida pelo STF

Em breve poderá ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) a constitucionalidade do crime de ato obsceno, provocada incidentalmente pelo RE 1.093.553/RS, que já teve reconhecida repercussão geral.

Para a Turma Recursal dos Juizados Criminais do Rio Grande do Sul, o artigo 233 do Código Penal é inconstitucional por violar o princípio da reserva legal e por “ausência de determinação do elemento ato obsceno, em tipo penal que, por excessivamente aberto, importa em ofensa à taxatividade”, ou seja, pela falta de existência de uma definição do que seja o ato obsceno.

O entendimento levou o Ministério Público gaúcho a apresentar recurso extraordinário.

Não será espantoso se o mesmo Supremo Tribunal Federal, que, no Habeas Corpus nº 82.424/RS, não viu nenhuma violação à taxatividade ao tipo penal do artigo 20 da Lei nº 7.716/89[18], ao entender que por “discriminações raciais” devem estar “compreendidas as distinções entre os homens por restrições ou preferências oriundas de raça, cor, credo, descendência ou origem nacional ou étnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre outro”[19], alargando a discriminação a um espaço descomunal, rumar em sentido oposto e acolher a tese defensiva quanto à inconstitucionalidade do tipo penal de “ato obsceno”.  Conforme abordado alhures, o rigor é outro no que tange aos delitos de opinião!

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por meio de uma nova política criminal, opera-se uma alienação do juízo moral sobre crimes comuns.  Crimes de forte apelo moral vêm sendo esvaziados, abandonados à própria sorte ou mesmo revogados.

Ato contínuo, delitos de opinião e crimes de violência doméstica transformaram-se numa verdadeira tara para um séquito de juristas progressistas e o aparato governamental policialesco, motivados por critérios de ordem ideológica.

O capitalismo, a revolução tecnológica e os ideais iluministas convergiram para o modernismo cultural, e deste para o seu extremo: o pós-modernismo, impactando corrosivamente a concepção de arte, centrando-a no indivíduo.

Manifestações supostamente “artísticas” não poderiam se confundir com crimes contra o pudor público, como vêm ocorrendo em solo brasileiro.

Arte, na visão de Arendt, que a propósito concordamos, deve atestar uma cosmovisão espiritualista:

Temos aqui uma concepção grega de arte, segundo a qual a cultura é essencialmente contemplativa.  A arte não é a vida, mas sim, em certo sentido, algo contrário à vida, pois a vida é transitória e variável, enquanto que a arte é permanente.

 (…)

 “… O que está em jogo aqui – escreve Arendt – é muito mais que o estado psicológico do artista; é o caráter objetivo do mundo cultural que, na medida em que contém coisas tangíveis – livros, pinturas, estátuas, edifícios e música – abarca e atesta todo o registro passado de países, nações e, em última instância, a humanidade.  Sendo assim, o único critério não social e autêntico para julgar estas coisas especificamente culturais é sua permanência relativa e ainda sua possível imortalidade.  Somente o que dura por séculos pode pretender, em definitivo, ser um objeto cultural.”[20]

Na perda de referenciais morais e com o advento do pós-modernismo moldando culturalmente as mentes das elites governantes, o crime de ato obsceno (artigo 233 do CP) foi sendo esvaziado, e tende a ser engenhosamente solapado.

Referências:

[1]        Veja-se como exemplo que, no AREsp nº 686.965/DF, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) adotou a até então inédita tese de imprescritibilidade para o crime de injúria racial.

Este próprio crime de “injúria racial” sujeita o infrator à pena de reclusão de um a três anos e multa, enquanto o crime de aborto provocado pela própria gestante, consistindo no assassinato de um ser humano, sujeita a criminosa ao tratamento menos gravoso, sujeitando-a a pena de detenção de um a três anos (cf. artigo 124 do Código Penal).

[2]              Num mesmo texto em que são endereçadas críticas à inquisição católica, é cobrada rigorosa punição aos assim-chamados “intolerantes”:

Isso faz parte das escusas intenções políticas que rondaram a igreja católica na idade da “Santa” Inquisição, onde se queimavam pessoas praticantes de outras expressões do sagrado.

 (…)

 Combater essas violências seculares que se levantam como braço ativo do racismo estrutural, faz parte da nossa cura social e deve ser levada a sério, inclusive com maior rigor dos poderes públicos para coibir e proteger os adeptos, negros, brancos ou de qualquer outra etnia, que comunguem da beleza e da riqueza cultural expressa nos cultos ancestrais de matriz africana.”

Disponível em <http://justificando.cartacapital.com.br/2017/09/18/intolerancia-religiosa-livre-expressao-do-racismo-brasileiro/> Acesso em 23/06/2018

[3]        Dalrymple, Theodore, “A Vida na Sarjeta”, 1ª Ed., São Paulo: É Realizações Editora, 2014, pp. 221-226

[4]        Nos autos do HC 138.697/MG de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski , o Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu salvo-conduto a um reincidente por uso de entorpecentes pelo crime de furto de um celular, avaliado à época dos fatos como de valor inexpressivo (R$ 90,00)

[5]        BANKS, Eduardo, “Ouroboros”, Rio de Janeiro, 2011, Ed. Associação Eduardo Banks, p. 78

[6]        BELL, Daniel, “Las contradicciones culturales del capitalismo”, Alianza Editorial, Madrid, 2010: p. 39

[7]        WEAVER, Richard M., “As Idéias Têm Conseqüências”, É Realizações Editora, 2ª Edição, São Paulo, 2016, p. 42

[8]        BELL, Daniel, Op. Cit., p. 131

[9]        Idem, pp. 61-64

[10]      Aristóteles, Política, Ed. Martin Claret, 2002, p. 15

[11]       BELL, Daniel, “Las contradicciones culturales del capitalismo”, Alianza Editorial, Madrid, 2010: pp. pp. 59-60

[12]      Idem, p. 153

[13]     DELMANTO, Celso, Código Penal Comentado, 3a ed., Ed. Renovar, p. 376

[14]      Vocabulário Jurídico Conciso, 2ª Ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2010, p. 549

[15]      Idem, p. 625

[16]      “Quatro em cada 10 paulistanos são contrários à demonstração de afeto, como beijos e abraços, entre homossexuais em locais públicos. Uma pesquisa inédita da Rede Nossa São Paulo, lançada hoje (22/5) mostra que quando o assunto é convivência íntima com casais do mesmo sexo, os moradores da capital paulista ainda apresentam resistência. A conclusão do levantamento é que o paulistano é mais favorável às questões ligadas aos LGBTs quando elas acontecem ‘longe’ do entrevistado. Somente 22% dos moradores de São Paulo apoiam que pessoas do mesmo sexo demonstrem afeto, como beijos e abraços, em locais públicos. Já 43% são contrários e 30% não são a favor nem contra.”

Disponível em <https://www.correio24horas.com.br/noticia/nid/quatro-em-cada-10-pessoas-sao-contra-beijo-gay-em-publico/> Acesso em 23/06/2018

[17]      “Em ‘Frieza’, Thiago e Matheus introduzem cubos de gelo no orifício anal para criticar as relações interpessoais e mostrar como as pessoas são frias umas com as outras.

 Já ‘Tomar no Cu’ tem uma crítica mais política. Os artistas introduzem uma garrafa de vinho no ânus para questionar a relação de poder entre Estado e população.”

Disponível em <http://on.ig.com.br/rua/2015-11-25/artistas-introduzem-objetos-no-anus-para-questionar-as-relacoes-da-sociedade.html> Acesso em 23/06/2018

[18]      Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

Pena: reclusão de um a três anos e multa.(Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)

[19]      Disponível em <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/770347/habeas-corpus-hc-82424-rs> Acesso em 23/06/2018

[20]      BELL, Daniel. Op. Cit., p. 124

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