Ilegalidades na Portaria Normativa nº 4, de 06 de Abril de 2018

Não julgueis pela aparência, mas julgai conforme a justiça.” (Jo 7, 24)

A LEI 12.990/2014 DISPONDO SOBRE RESERVA DE VAGAS EM CONCURSOS FEDERAIS

Em 09 de Junho de 2014, a Presidente Dilma Rousseff sancionou a Lei nº 12.990/2014, reservando aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União.

Tal lei fixou vagas reservadas para negros, em seu artigo 2º caput, obedecido o critério da “auto-declaração”, cuidando o parágrafo único deste dispositivo legal de concretizar a eliminação do candidato que não fosse considerado negro, sujeitando-o às seguintes punições: (1) eliminação do concurso; (2) anulação de sua admissão após regular processo administrativo; (3) “outras sanções cabíveis”, esta última norma de densidade normativa ampla.

Não cabe aqui discutir a constitucionalidade desta lei, uma vez decretada por um unânime e sonoro argumento de autoridade do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF).  Necessário abordar os parâmetros que a norma regulamentadora desta lei definiu para punir aqueles que venham a ser acusados de burlar a regra da reserva de vaga, nos termos do apontado artigo 2º, parágrafo único.

Para este desiderato, a Secretaria de Gestão de Pessoas e Relações de Trabalho no Serviço Público, vinculada ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, inicialmente baixou a Orientação Normativa nº 3/2016, norma de controle administrativo da Administração Federal para punir os “não-negros” do concurso público caso venham a optar pelas vagas reservadas.

Os motivos pelos quais esta normativa acabou revogada pela Portaria Normativa nº 4/2018 são desconhecidos.  Todavia, na aparente busca pelo aprimoramento de questões procedimentais relativas ao direito de defesa do concursando, parece que lhe carreou procedimentos mais gravosos.

No seu aspecto substancial, preservou os mesmos critérios sujetivos em que se pautava a normativa anterior, o que também será abordado adiante.

ILEGALIDADES DA PORTARIA NORMATIVA Nº 4/2018

    1. O fenótipo como método de controle administrativo subjetivo

Primeiramente, “como se trata de processo acusatório, deve reconhecer-se a incidência, por analogia, de alguns axiomas consagrados no âmbito do Direito Penal e Processual Penal[1].  É o caso do encargo de punir o acusado, que deve ser todo da parte que está acusando, neste caso a Administração Federal, da mesma forma que ocorre no processo penal.

Assim, cabe tão somente à Administração Federal provar, diante do caso concreto, que o postulante não é negro, devendo ser considerada a premissa do artigo 2º da Lei nº 12.990/2014, a partir da qual os “negros” abrangem os “pardos”.

Entre outras ilegalidades que serão discutidas adiante, o ponto crucial da controversa Portaria Normativa nº 4/2018 é ter estabelecido o comodista e simplório critério do fenótipo como regra de classificação dos “negros”, sem um necessário e esquadrinhante encargo probatório:

Art. 9º – A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público.” [GRIFAMOS]

Porém, a análise puramente fenotípica não é critério objetivo, e não sendo objetivo não é impessoal, conforme também demonstraremos.

    1. Meios de controle administrativo que mais se aproximam da objetividade

Existem meios que se aproximam da objetividade para se prescrutar a “classificação racial” de determinado candidato, obviamente sem a mesma clareza que se possa ter num país geneticamente mais homogêneo, dado o fato de ser o Brasil um país em que a miscigenação é regra, e não exceção.

Veja-se o complexo caso de Neguinho da Beija-Flor, que, submetido a exame de ancestralidade genômica, se mostrou mais europeu que africano, prevalecendo, porém, um fenótipo negro para fins de aparências:

Neguinho da Beija-Flor, o sambista carioca que leva a cor da pele no nome artístico, é geneticamente mais europeu do que africano, indica uma análise do seu DNA feita a pedido da BBC Brasil como parte do projeto Raízes Afro-brasileiras.

 De acordo com essa análise, 67,1% dos genes de Luiz Antônio Feliciano Marcondes, o Neguinho, têm origem na Europa e apenas 31,5%, na África.”[2]

Noutra reportagem similar, o perfil genômico de algumas celebridades revelou forte identidade racial branca, mas nem por isso pureza racial:

Em agosto do ano passado, o Fantástico exibiu testes com famosos como Ivete Sangalo (99,2% européia, 0,4% indígena e 0,4% africana), Marcos Palmeira (93% europeu, 5,5% indígena e o restante africano), Luiza Brunet (80% de ancestralidade européia, 15,5% de ancestralidade ameríndia e o restante africana) e Zeca Camargo (96,5% europeu, 2,6% indígena e apenas 0,9% africano).[3]

Ora, Neguinho da Beija-Flor é negro de cor, mas é mais “euro-descendente” do que propriamente “afro-descendente”, o que é um exemplo paradigmático para se impugnar tais critérios subjetivos.

Outrossim, todas as celebridades submetidas aos testes de DNA revelaram-se afro-descendentes, ainda que em porção não muito significante.

Por tais premissas concluímos que o critério fenotípico é extremamente subjetivo, sobretudo num país extremamente miscigenado como o Brasil, sujeitando o candidato ao arbítrio de comissões que certamente deflagarão um sem-número de injustiças e distorções.

    1. Necessidade de fundamentação idônea

Para efeito de restrição de direitos, vale aqui dizer: (1) eliminação do concurso; (2) anulação da admissão após regular processo administrativo; (3) “outras sanções cabíveis”, o ato sancionatório deve imbuir-se de fundamentação idônea, como regra geral de hermenêutica constitucional (cf. artigo 93, inciso X), o que, a seu turno, não se coaduna com uma classificação racial subjetiva.

Em paralelismo aos princípios do processo penal, a definição racial do postulante deve obedecer a critérios rigorosamente objetivos, como expressão da busca pela verdade real (artigo 156, incisos I e II do Código de Processo Penal).

Assim, embora seja possível, em tese, definir estatisticamente a raça do candidato por meio de uma análise genômica, este critério, embora bastante conhecido, não é adotado pela Portaria Normativa nº 4/2018, contentando-se em sujeitar os acusados ao arbítrio das “comissões de heteroidentificação”, que examinam apenas as aparências.

O ingresso pelo sistema de cotas raciais consiste em ato vinculado, concretizado mediante o preenchimento de determinados elementos e requisitos objetivos que, conforme explanado alhures, não prepondera na norma em apreço.

O que se verifica é que os atos sancionatórios emanados destas “comissões de heteroidentificação” ultrapassam os limites de conveniência e oportunidade do ato discricionário, tornando-se arbitrários, centrado em concepções e convicções pessoais dos seus membros.

Conspira a favor desta irremediável conclusão o fato de o § 1º do artigo 12 desta normativa dispor que “As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para o concurso público para o qual foi designada, não servindo para outras finalidades.”

Ora, aqui a Administração Federal assume implicitamente que o parecer conclusivo da “comissão de heteroidentificaçãonão se aquilata objetiva e cientificamente.

A conta de tais fundamentos, encontra-se em xeque o imprescindível caráter impessoal que deve nortear os atos administrativos em geral, em conformidade com as exigências do artigo 37 caput da Constituição Federal.

Assim, restou demonstrada a ilegalidade do artigo 9º da Portaria Administrativa nº 04/2018, o que torna arbitrária qualquer sanção administrativa ao postulante.

    1. Favoritismo na nomeação dos componentes das “comissões de heteroidentificação

Outra ilegalidade repousa no fato de ser exigido na Portaria Normativa nº 4/2018 que os componentes destas comissões “… tenham participado de oficina sobre a temática da promoção da igualdade racial e do enfrentamento ao racismo com base em conteúdo disponibilizado pelo órgão responsável pela promoção da igualdade étnica previsto no § 1º do art. 49 da Lei nº 12.288, de 20 de julho de 2010” (artigo 6º, § 1º, inciso III) e que “preferencialmente [sejam] experientes na temática da promoção da igualdade racial e do enfrentamento ao racismo” (artigo 6º, § 1º, inciso IV).

Tais oficinas e palestras, a toda evidência, não se prestam a munir os comissionados de necessário conhecimento técnico para deliberar sobre tão complexa questão, o que, a contrario sensu, se daria com uma eventual exigência de médicos geneticistas, biólogos e antropólogos de indiscutível conhecimento na área integrarem a comissão.

Temos, assim, uma flagrante quebra da isonomia com a concreta suspeita de que tais comissões foram criadas como “reservas de mercado de trabalho” para favorecer politicamente pessoas ligadas ao “ativismo” do “movimento negro”.

Com feito, o artigo 6º, § 1º, incisos III e IV fixou critérios arbitrários de sobrevalorização de títulos, conferindo privilégio a um determinado grupo de pessoas em detrimento dos demais, uma vez que o fator de especialidade não se atrela a fatores estritamente técnicos de favorecimento.

Ora, por um mais leve parâmetro, a Suprema Corte considerou como atentatória ao princípio constitucional da isonomia a norma que estabelecia como título o mero exercício de função pública (ADI n° 3.443-0/MA, Rel. Min Carlos Velloso, julgado em 8.9.2005).

    1. Violação à publicidade na nomeação dos componentes das “comissões de heteroidentificação

Noutro eito, estranha-se muito a redação do artigo 7º, § 1º, no sentido de que “Serão resguardos o sigilo dos nomes dos membros da comissão de heteroidentificação, podendo ser disponibilizados aos órgãos de controle interno e externo, se requeridos.”

Ora, os regulamentos que derivam do Estado Democrático de Direito têm como regra a publicidade e o sigilo como exceção, conclusão que se extrai do artigo 37 caput da Constituição, sendo o artigo 3º, inciso I da Lei de Acesso a Informações (Lei nº 12.527/2011) a aplicação mais concreta deste princípio.

Assim, a não-publicação dos nomes dos membros destas comissões fere direitos dos candidatos de saberem quem os avaliará, e ainda dificulta a detecção de eventuais impedimentos, como o gerado pelo grau de parentesco.

Toda atuação administrativa obscura e não transparente tem gigantesco potencial de favorecimentos, privilégios ilegítimos que são prejudiciais a toda a sociedade, de sorte que esta é outra ilegalidade que aqui se aponta a tal normativa.

    1. Violação ao direito de imagem dos concursandos

Outra ilegalidade decorre da redação dos artigos 10 e 15, o que é, aliás, paradoxal.  A mesma Portaria que teve o cuidado de escalonar como o princípio e diretriz do procedimento de hetero-identificação o “respeito à dignidade da pessoa humana”, faz dela letra morta ao submeter o concursando ao vexatório procedimento de filmagem.

Trata-se de um procedimento que, em nosso modo de ver, reifica o ser humano de forma incompatível com o artigo 20 do Código Civil.

    1. Violação ao princípio da auto-incriminação

Para além da violação ao direito de imagem, como a auto-declaração é avaliada como presumidamente verdadeira, nos termos do artigo 3º caput da Portaria Normativa nº 04/2018, a normativa ao invés de concentrar sobre si o ônus de produzir prova em desfavor do acusado, já que desconfia do teor verídico da auto-declaração, inverte o ônus da prova em desfavor do concursando, carreando-lhe o dever de produzir prova contra si mesmo.

Esta é a redação do artigo 10, parágrafo único:

Art. 10 – O procedimento de heteroidentificação será filmado e sua gravação será utilizada na análise de eventuais recursos interpostos pelos candidatos.

 Parágrafo único – O candidato que recusar a realização da filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação, nos termos do caput, será eliminado do concurso público, dispensada a convocação suplementar de candidatos não habilitados.” [GRIFAMOS]

Ora, o mencionado procedimento contraria o artigo 8, item 2, alínea “g” do Pacto de São José da Costa Rica, no sentido que lhe garante o “direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”, o que é uma garantia estatuída em favor dos acusados em geral.

  1. Violação da transparência no procedimento de hetero-identificação

Por fim, o artigo 8º, § 3º estabelece a regra de amostragem para o procedimento de hetero-identificação, porém sem explicitar qual o critério será adotado, sujeitando o concursando ao arbítrio das regras editalícias.  Confira-se:

§ 3º – Será convocada para o procedimento de heteroidentificação, no mínimo, a quantidade de candidatos equivalente a três vezes o número de vagas reservadas às pessoas negras previstas no edital, ou dez candidatos, o que for maior, resguardadas as condições de aprovação estabelecidas no edital do concurso.”

Não é falado aí se o critério da amostragem será por sorteio, o que deixa o edital com as mãos livres para dispor o que bem entender, e, desta forma, gerar uma potencial quebra de isonomia.

Ora, uma vez que o § 5º do referido dispositivo legal impõe a eliminação do concurso ao candidato que não compareça, não poderia haver aqui qualquer discricionariedade, uma vez tratar-se de norma restritiva de direitos.

Novamente, nos defrontamos com a violação da transparência como diretriz da Administração Pública (cf. artigo 3º, inciso IV da Lei nº 12.527/2011).

    1. Norma administrativa passível de ação popular

O artigo 5º, inciso LXXIII da Constituição Federal dispõe o seguinte:

LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência

Regulando tal matéria de índole constitucional, a Lei nº. 4.717, de 29 de Junho de 1965 (Lei da Ação Popular) dispõe o seguinte:

Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.”

Por sua vez, o artigo 2º do referido diploma legal estabelece que são “nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior”, nos casos de: incompetência; vício de forma; ilegalidade do objeto; inexistência dos motivos; desvio de finalidade, enumerados, respectivamente, nas alíneas a a e.

Primeiramente, repousa na instituição de tais “comissões de validação” “ilegalidade do objeto”, pois, a eleição de critérios subjetivos de validação das auto-declarações tem enorme potencial de violar concretamente o tipo penal do artigo 3º da Lei nº 7.716/89 (“Lei Anti-Racismo”)[4], sendo certo que “a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo” (cf. artigo 2º, § único, alínea c da Lei nº. 4.717/1965). [GRIFAMOS]

Verificamos a mesma “ilegalidade do objeto” de forma esparsa na normativa, conforme demonstrado retro em seus artigos 7º, § 1º (“violação à publicidade dos membros das comissões”); artigos 10 e 15 (“violação ao artigo 20 do Código Civil”); artigo 10, parágrafo único (“violação ao artigo 8, item 2, alínea “g” do Pacto de São José da Costa Rica”); e artigo 8º, § 3º (“violação do artigo 3º, inciso IV da Lei nº 12.527/2011”).

Em segundo lugar, é caso também de “inexistência dos motivos” (cf. artigo 2º, § único, alínea d da Lei nº. 4.717/1965), pois o critério escolhido para filtrar os candidatos “negros” e, como conseqüência lógica, punir os infratores “não-negros”, invariavelmente carecerá de fundamentação idônea.

Ora, conforme já explanado, o fenótipo não necessariamente define “raça”, podendo a medida extrema revelar-se “materialmente inexistente” ao ser confrontado a um exame de ancestralidade genômica.  Ao mesmo tempo, revelar-se-á “juridicamente inadequada ao resultado obtido”, tendo em vista as inúmeras distorções geradas pela aplicação do método escolhido, promovendo discórdia no tecido social.

Por fim, verifica-se “desvio de finalidade” nos artigo 6º, § 1º, incisos III e IV, na estipulação dos membros da “comissão de heteroidentificação”, na medida em que são enunciados favoritismos políticos em detrimento de fatores de ordem técnica.

A lesividade decorre do potencial dispêndio de recursos públicos a uma imoral seleção de membros da “comissão de heteroidentificação”, pautada em critérios exclusivamente políticos.  Decorre também do vigente critério subjetivo de seleção dos “negros”, pois os injustos derivados das comissões lesará o erário público, diante de uma inevitável enxurrada de processos administrativos e ações judiciais impugnando o objeto destas normas, obrigando a Administração Federal a despender recursos para sua defesa administrativa e judicial.

Passamos a transcrever a melhor jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Na conceituação atual, lesivo é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade. E essa lesão tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a lei regulamentar estabelece casos de presunção de lesividade (art. 4º), para os quais basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias, para considerar-se lesivo e nulo de pleno direito (STF, RTJ 103/683)” [GRIFAMOS]

A atividade administrativa não é exercida ao acaso, bem antes, apresenta-se ela estruturada em sistema e informada por princípios. Particularmente sobre estes, imperioso é lembrar que, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, violar um principio é mais grave que infringir uma norma:

Á época dissemos: ‘Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico’. Eis porque, ‘violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.’”[5]

Ressalte-se, por derradeiro, que esta mesma linha de argumentação poderá respaldar caminho alternativo, qual seja: as vias da ação anulatória de ato administrativo ou do mandado de segurança, desde que respeitadas as peculiaridades de cada caso concreto.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Embora existam meios de classificar racialmente determinado candidato no Brasil, pelo menos por aproximação, prevaleceu no artigo 9º da Portaria Administrativa nº 04/2018 o critério subjetivo e, conseguintemente, ilegal de submeter o candidato a uma “comissão de heteroidentificação” que filtraria as auto-declarações dos assim-considerados “negros”, com base exclusivamente no seu fenótipo.

O artigo 2º da Lei nº 12.990/2014 define, por obra de uma ficção jurídica, que os “negros” abrangem os “pardos”, devendo as “comissões de heteroidentificação” imbuir-se de critérios dos mais científicos e objetivos para fins de restrição dos direitos dos postulantes, não se coadunando a tais exigências a mera análise fenotípica.

Vale dizer, ao ato sancionatório exige-se fundamentação idônea, incompatível com a discricionariedade emanada do artigo 9º da Portaria Normativa nº 04/2018, que certamente tem deflagrado decisões arbitrárias.

A normativa abre espaço ao desvio de finalidade na nomeação dos membros das “comissões de heteroidentificação” ao favorecer ativistas da causa negra, em descompasso com critérios de ordem técnica que deveriam orientar tal seleção (cf. artigo 6º, § 1º, incisos III e IV), assim como o artigo 7º, § 1º, regulando tais comissões, viola o dever de publicidade da Administração Pública Federal (cf. artigo 37 caput da Constituição Federal).

Os procedimentos de “heteroidentificação” dispostos no artigo 10 e 15 da normativa têm o condão de humilhar o concursando, em descompasso com o artigo 20 do Código Civil.  Além disso, o artigo 10, parágrafo único inverte-lhe indevidamente o ônus de provar ser “negro”, malferindo o artigo 8, item 2, alínea “g” do Pacto de São José da Costa Rica, impondo-lhe o gravame de produzir prova contra si mesmo.

O procedimento de “heteroidentificação” estabelece, ainda, em seu artigo 8º, § 3º, a regra da amostragem, porém sem explicitar se será adotado o critério do sorteio, sujeitando o concursando ao arbítrio das regras editalícias, o que além de potencializar a quebra da isonomia, já viola a transparência como diretriz da Administração Pública (cf. artigo 3º, inciso IV da Lei nº 12.527/2011).

Portanto, encontram-se eivados de ilegalidade os artigos 6º, § 1º, incisos III e IV; 7º, § 1º e § 3ª; 8º, §3º; 9º; 10 e 15.

É bem provável que, a partir de uma reflexão jurídica ainda mais detida e penetrante sobre a Portaria Normativa nº 04/2018, possam emergir outras ilegalidades não percebidas a serem acrescidas às aqui já elencadas, pois, com toda humildade, não se pretendeu aqui esgotar o assunto!

Os dispositivos normativos supramencionados podem ser objeto de controle abstrato de legalidade, mediante ação popular. O candidato prejudicado pode, outrossim, impugnar um ato punitivo emanado por tais “comissões” através de ação anulatória de ato administrativo ou mandado de segurança, diante das peculiaridades de cada caso.

Referências:

[1]      CARVALHO FILHO, José dos Santos.  Manual de Direito Administrativo.  Rio de Janeiro, 22ª Ed. Lumen Juris Editora, 2009, p. 89

[2]      Disponível em <http://www1.folha.uol.com.br/folha/bbc/ult272u300314.shtml> Acesso em 14/06/2018

[3]      Disponível em <http://g1.globo.com/Noticias/Ciencia/0,,MUL43530-5603,00-DNA+DE+NEGROS+FAMOSOS+RETRATA+BRASIL+MESTICO.html> Acesso em 14/06/2018

[4]      Art. 3º Impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administração Direta ou Indireta, bem como das concessionárias de serviços públicos.

Pena: reclusão de dois a cinco anos.

Parágrafo único.  Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, obstar a promoção funcional.

[5] MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 28ª Edição, Malheiros Editores, 2011, p. 54

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